自建設部2002年出臺《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》和2004年出臺《市政公用事業特許經營管理辦法》以來，地方市政公用事業特許經營開展得如火如荼。特許經營合同在特許經營活動中具有基礎性地位，對其性質的爭議頗多。對于合同性質的判斷，關系到合同糾紛發生后，合同當事人權利如何救濟的問題。
特許經營合同的概念與性質
由于特許經營涉及的具體行業的行業特點各不相同，具體項目有其具體情況。因此，在特許經營活動中，引入了合同這個概念。特許經營合同是政府與投資者簽訂的，使特許經營項目賴以運作的基礎。在特許經營活動中，其他一切協議都以特許經營合同為中心，是在特許經營合同的基礎上簽訂的。由于在特許經營中，BOT是比較常見的模式，因此研究中一般以BOT模式為基礎進行探討。
目前，關于特許經營合同性質主要有行政合同說、民事合同說、行政許可說等觀點。究竟應當如何界定特許經營合同的性質呢?
行政合同說看起來有其合理之處，但是，也有難以自圓其說之處。行政合同是以實施行政管理為直接目的的。雖然，政府實施行政管理歸根到底也是為了社會公共利益，但是這與經濟合同中政府主動、直接地參與到經濟活動中并以追求發展公用事業、改善服務和產品質量的目的顯然迥異。特許經營則不同，其通常表現為政府發出招標公告，如果是采用邀請招標的方式，則由政府直接向特定的投資者發出邀請，可見，特許經營并不因申請人的申請而啟動，而是政府主動發起的行為。不能因為特許經營帶有“特許”二字，便認為“特許經營”是“特別許可經營”的簡稱。
特許經營合同的六大特征
筆者認為，特許經營合同更符合經濟法的價值取向，是典型的經濟合同。經濟合同因具有政府意志性而較易與民商事合同相區別，但是正因為這樣，人們往往將其混同于行政合同。市政公用事業特許經營合同的基本特征：
其一，市政公用事業特許經營制度在經濟法產生的大背景下產生，符合經濟法的價值取向。20世紀80年代,政府“守夜人”的角色已經不能滿足現代社會的需要和追求。直言之，市場主體的活動必然要依賴于國家權力的支撐，而國家的活動又必然建立在對市場主體意思自治的充分尊重的基礎上。這種自由與統治之間的矛盾，單靠行政法和民法自身的作用是難以整合的。
特許經營恰恰是在政府面對自己辦公用事業資金不足、效率低下、質量不高和公用事業完全交給市場產生壟斷和公共利益無保障的兩難境地中產生的。所以在特許經營中，政府身份上的雙重性，正體現了民事性與行政性的兼容，體現了市場調節與國家干預的對立統一，符合經濟法的價值取向，即通過國家對經濟的適度干預或參與，實現市場資源的有效配置，促進市場競爭有序，節約資源，保護環境，保障社會公共利益。
其二，特許經營合同主體法律地位特殊。特許經營合同的當事人之間既有政府與投資者之間在平等協商基礎上的談判，也有政府基于行政管理的需要，依法進行監督檢查的行政管理權利。所以二者之間，既有橫向的經濟關系，又有縱向的行政關系，其法律地位既是平等的，又是不平等的，而且這種不平等在政府和特許經營者之間流動，具有“流動性”。“平等性”和橫向的經濟關系體現在：政府是一個以平等身份參加社會經濟活動，是一個與投資者平等的合作伙伴。政府雖然可以對投資者的條件和項目的一些技術情況作出規定，但是投資者仍然具備與政府談判的空間，并非只能被動全盤接受。如果由于政府違反合同或者政府指令性等行為給特許經營者造成損失的，政府也必須承擔合同約定的責任或其他補償責任。政府和特許經營者都必須服從合同，服從社會公共利益優先的原則。“不平等性”和縱向的行政關系體現在：政府的角色比較復雜，政府既是特許經營規則的制定者，又是特許經營活動的“運動員”，同時還是特許經營活動的“裁判員”。特許經營通常由政府單方面發起，投資者即使有投資意愿，也無法主動發起特許經營。政府有選擇投資者的自由，雖然這種選擇仍要受到嚴格的程序制約。政府一般會對投資者的條件做出嚴格的限制，從資本、信用、從業經驗、業績等方面來確定投資者是否有資格參與其中。與此相對應的，不符合政府規定條件的投資者，無隨意參與的自由。即使投資者獲得特許經營的權利，仍要受到一定的條件限制。在特許經營過程中，政府必須依法履行法律法規賦予其行政監督管理職責。“流動性”主要體現在：因情勢變化等原因需要重新談判時，當事人一方可能利用資產專用性對另一方進行“要挾”。在特許經營中政府表面上看起來強大，其實不然。由于實施特許經營后帶來的壟斷經營，在選定特許經營者后，招投標階段的競爭性將不復存在，政府將面臨“小數目”談判問題。而且在重新談判中，政府的可選擇談判對象如此有限，只能和已獲得特許經營權的企業進行談判，很多時候出于穩定市場和“嫌麻煩”的心理，政府的討價還價能力大大削弱，優勢便從政府“流動”到特許經營者那一邊。當然，在重新談判階段,政府和企業的事后機會主義行為都可能產生。究竟優勢如何向何方流動，取決于雙方談判能力。它體現的法律關系符合經濟法的調整對象。
其三，從合同的目的看，實施特許經營最根本的目的不是融資，而是要提高公共產品和公共服務的質量，促進社會公共利益的最大化。在這個根本目的下，保證特許經營者獲得合理利潤。這與尊重民事主體意志和民事主體利益最大化的民事合同,以及以行使行政職能、執行公共事務、實現行政管理目標的行政合同存在明顯的區別。
其四，從合同的客體看，特許經營的客體是涉及國計民生的市政公用事業，而非一般的投資項目。它有極強的公共性、公益性和基礎性。
其五，從權利流轉看，特許經營者獲得特許經營權不能擅自轉讓、處分。即使可以轉讓，也要受到嚴格的條件限制。這是市政公用事業的基礎性、公共性所決定的。如果允許特許經營權被隨便以轉讓、抵押等方式處分，公共利益和公共安全則被置于不受保證的境地，這顯然有悖市政公用事業特許經營社會本位的價值目標。
其六，反壟斷的一般豁免。從我國公布過的《反壟斷法》(草案)來看，其中并未明確市政公用事業的地位。反對壟斷是現代經濟法的主要目標，但是由于市政公用事業具有的自然壟斷性，因此，市政公用事業特許經營可以表現為壟斷，《反壟斷法》對其是“一般豁免，例外適用”。
特許經營合同糾紛的最佳解決方法
綜上所述，政府特許經營合同不是單純的行政合同或民事合同，它兼具行政合同與民事合同的特征，體現的法律關系更符合經濟法的調整對象，因此是經濟合同。
關于特許經營合同救濟。由于特許經營的合同性質存在爭議，特許經營的糾紛解決必然難以統一。有的回避了救濟途徑，如北京，只是規定按照合同約定解決;有的則按照行政復議和行政訴訟的途徑解決。沒有建立爭議解決仲裁機制。當政府與企業發生爭議時，缺乏有效的仲裁機制來解決爭議。現實中，往往適用的是民事訴訟或者行政訴訟救濟程序。
在我國，對合同性質無論作何理解都無法給予適當救濟。如果將特許經營合同按照行政訴訟來解決，法院審判時自然應當遵循行政法關于控制行政權力的理念以及基于控權理論設計的制度，比如舉證責任倒置的規則，恐怕難以保護社會公共利益。因為事實上，特許經營者并非當然的弱者，有時其實際占據更有利的位置。如果作為民事合同，讓私人利益與社會公共利益平起平坐，顯然也不合適。而且依現行法律和法官的水平，根本無法清楚辨認合同條款中表現出來的公共利益的要求。
如何對特許經營進行救濟成為一個不可回避又難以解決的問題。明確特許經營合同的經濟合同性質，由經濟審判庭進行審理當然最為理想。但是，就目前而言，在確定社會公共利益優先的基本原則下，有限適用民法規則，采用調解、仲裁等方式，雖然是無奈之舉，但是恐怕卻更符合當前的實際。
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