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近日，為完善基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營等PPP協(xié)議爭議解決機(jī)制，促進(jìn)協(xié)議當(dāng)事人合法權(quán)益保護(hù)，推動(dòng)特許經(jīng)營立法，國家發(fā)改委法規(guī)司負(fù)責(zé)人帶隊(duì)赴最高人民法院就特許經(jīng)營等PPP爭議解決進(jìn)行溝通調(diào)研。
 

自去年以來，PPP模式越來越受到重視，《特許經(jīng)營法》的立法進(jìn)程再次被提上議程。然而，因牽涉不同部門間的協(xié)調(diào)，推動(dòng)《特許經(jīng)營法》的進(jìn)程較為艱難。
 

與ppp之爭
 

在特許經(jīng)營與PPP之爭中，始終繞不開一種觀點(diǎn)，也就是特許經(jīng)營合同屬于行政合同。特許經(jīng)營權(quán)的授予，體現(xiàn)了政府部門依靠行政權(quán)力對特定項(xiàng)目經(jīng)營許可的授權(quán)，不屬于民法意義上的平等主體合作伙伴關(guān)系。而PPP強(qiáng)調(diào)平等伙伴關(guān)系的建立，那么，到底是應(yīng)該抓緊推動(dòng)PPP立法，還是明確特許經(jīng)營立法?
 

關(guān)于PPP項(xiàng)目的定性，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(如下簡稱《管理辦法》)第五十一條規(guī)定“特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。”但比前述辦法高兩個(gè)位階的《行政訴訟法》及5月1日起施行的《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(法釋[2015]9號(hào))“第十一條…公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：(一)政府特許經(jīng)營協(xié)議;…”強(qiáng)調(diào)“政府和社會(huì)資本法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等，必須樹立契約理念，堅(jiān)持平等協(xié)商、互利互惠、誠實(shí)守信、嚴(yán)格履約。”強(qiáng)調(diào)政府和社會(huì)資本是平等主體。這里似乎有種矛盾，雖然考慮特許經(jīng)營協(xié)議是PPP項(xiàng)目協(xié)議體系的家族成員之一，但在未有更高位階的法律出臺(tái)前，作為大概念的PPP項(xiàng)目協(xié)議成為平等主體之間的關(guān)系似乎不妥。
 

當(dāng)然人們也留意到法釋[2015]9號(hào)第十二條也明確“公民、法人或其他組織對行政機(jī)構(gòu)依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定;對行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴時(shí)限的規(guī)定”這一條似乎有意對特許經(jīng)營和PPP作區(qū)分，但實(shí)際操作層面，在出現(xiàn)爭議時(shí)，應(yīng)如何選擇適用，仍不得而知。
 

實(shí)際上，特許經(jīng)營屬于PPP的范疇，是PPP的主要實(shí)現(xiàn)形式，但并不是PPP的全部。對于新建項(xiàng)目，PPP除特許經(jīng)營之外，還包括政府購買服務(wù)和股權(quán)合作等方式;對于存量項(xiàng)目，PPP模式除特許經(jīng)營合同之外，還包括非特許經(jīng)營的各種政府購買服務(wù)合同形式。
 

一直以來，PPP強(qiáng)調(diào)合作主體之間建立平等伙伴關(guān)系，因此特許經(jīng)營協(xié)議雙方建立的是平等合作關(guān)系。使用者付費(fèi)類PPP合同因涉及提供公共產(chǎn)品，需要政府授予特許經(jīng)營。對于合同的性質(zhì)，應(yīng)分兩個(gè)層次認(rèn)定：一是行政機(jī)構(gòu)和本地公營機(jī)構(gòu)之間的特許經(jīng)營協(xié)議，屬于行政協(xié)議范疇;二是公營機(jī)構(gòu)經(jīng)政府授權(quán)，與私人部門(社會(huì)資本)之間簽署的特許經(jīng)營協(xié)議，屬于民事協(xié)議范疇，強(qiáng)調(diào)平等民事主體之間的合同關(guān)系。
 

因此，一些專家呼吁，我國應(yīng)抓緊研究制定《特許經(jīng)營法》，明確特許經(jīng)營的各種特征，以及政府和社會(huì)資本參與特許經(jīng)營所形成的各種權(quán)力義務(wù)關(guān)系。
 

不過，濟(jì)邦咨詢公司董事副總經(jīng)理徐玉環(huán)告訴記者“我認(rèn)為PPP項(xiàng)目協(xié)議具有雙重屬性，既有民事的性質(zhì)(主要約定平等主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系分配)，也有行政的性質(zhì)(如授權(quán)、臨時(shí)接管、政府因公共利益或安全需要對項(xiàng)目設(shè)施或資產(chǎn)的征收征用等條款的約定)。”
 

她認(rèn)為：“特許經(jīng)營是PPP的一種運(yùn)作方式，所以它們不是一種并行的概念，存在包含和被包含的關(guān)系。同時(shí)，我也贊同抓緊推PPP立法，而非特許經(jīng)營立法。但就PPP而言，它的定性既有行政授權(quán)的成分，也是平等民事主體之間的合約安排，具備復(fù)合性和復(fù)雜性。”
 

“特許經(jīng)營法和PPP立法最終只會(huì)出來一部。推PPP立法更合乎國際立法的慣例，也更合乎PPP和特許經(jīng)營這個(gè)關(guān)系的界定。在今后，如果實(shí)施特許經(jīng)營的項(xiàng)目，就按照特許經(jīng)營的管理辦法執(zhí)行;如果不是特許經(jīng)營的，那就按照政府和社會(huì)資本的合作來執(zhí)行。”徐玉環(huán)說道。
 

與《政府采購法》之爭
 

此外，《管理辦法》還規(guī)定，實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的實(shí)施方案，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等法律法規(guī)規(guī)定，通過招標(biāo)、競爭性談判等市場競爭方式依法選擇特許經(jīng)營者，并進(jìn)行公示。
 

政府采購的范圍限定在使用財(cái)政性資金，采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。政府采購的對象范圍廣泛，特許經(jīng)營可以納入政府采購服務(wù)的一種，但就我國目前關(guān)于特許經(jīng)營項(xiàng)目的定義，似乎統(tǒng)一稱為使用財(cái)政性資金也不合適，因?yàn)橐灿邢蚴褂谜呤召M(fèi)的模式。
 

那么，特許經(jīng)營類型PPP模式和政府購買服務(wù)存在著哪些不同?

財(cái)政部財(cái)政科學(xué)研究所副研究員樊軼俠解釋道，區(qū)分這兩種PPP類型最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是付費(fèi)機(jī)制。如果是政府付費(fèi)，那么很顯然，就是政府購買服務(wù);如果是私人或者最終用戶來付費(fèi)，即是特許經(jīng)營。其次標(biāo)準(zhǔn)取決于市場風(fēng)險(xiǎn)由誰來承擔(dān)。如果市場變化的風(fēng)險(xiǎn)由政府來承擔(dān)，那么基本上也可以認(rèn)為是政府購買服務(wù);如果市場風(fēng)險(xiǎn)由特許經(jīng)營者來承擔(dān)，也就是潛在的社會(huì)資本方來承擔(dān)，就是特許經(jīng)營。
 

樊軼俠認(rèn)為，正在推進(jìn)的《特許經(jīng)營法》可能出現(xiàn)與《政府采購法》矛盾的地方，這些都在探索之中。《管理辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營可行性評估應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)工程咨詢等第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行，實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的實(shí)施方案，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等法律法規(guī)規(guī)定，通過招標(biāo)、競爭性談判等市場競爭方式依法選擇特許經(jīng)營者，并進(jìn)行公示。《政府采購法》適用于使用財(cái)政性資金采購貨物、工程和服務(wù)的行為。用戶付費(fèi)的特許經(jīng)營類PPP項(xiàng)目性質(zhì)上屬公共產(chǎn)品或服務(wù)，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有爭議，但因項(xiàng)目資金來源并非財(cái)政性資金，所以若要適用《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判等非招標(biāo)方式則依據(jù)不足。特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人選定適用競爭性談判等非招標(biāo)方式依據(jù)不足這一問題，2015年3月1日施行的《政府采購法實(shí)施條例》未能解決，《管理辦法》中同樣存在該問題。
 

社會(huì)資本之無奈
 

在沒有《特許經(jīng)營法》的當(dāng)下，企業(yè)要做特許經(jīng)營類項(xiàng)目就會(huì)遇到種種麻煩。比如，社會(huì)資本和地方政府在發(fā)生爭議的時(shí)候，要么社會(huì)資本方不敢說，忍了，要么去地方法院還不一定贏，企業(yè)缺乏和政府對等談判的底氣。而對社會(huì)資本來說，與政府合作的不確定性是參與特許經(jīng)營的最大阻礙。
 

《特許經(jīng)營法》的出臺(tái)將給予社會(huì)資本一定的保障，同時(shí)還將制約政府在特許經(jīng)營中的權(quán)力。《特許經(jīng)營法》的根本就在于通過完善準(zhǔn)入和退出機(jī)制，簡化審批程序，從而調(diào)動(dòng)起社會(huì)資本對于進(jìn)入特許經(jīng)營領(lǐng)域的熱情，減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。此外，《特許經(jīng)營法》通過法律手段規(guī)范政府的職能和權(quán)力，讓政府在參與特許經(jīng)營項(xiàng)目的過程中“言出必行”，這對企業(yè)來講是非常重要的。
 

據(jù)記者了解，一些社會(huì)資本不是十分愿意做特許經(jīng)營類的PPP。對此情況，徐玉環(huán)分析：“企業(yè)在做PPP項(xiàng)目時(shí)候，不太愿意做區(qū)域特許經(jīng)營項(xiàng)目，一是回報(bào)不能保證，這是最核心點(diǎn);第二是風(fēng)險(xiǎn)不可控。比如地下管廊的項(xiàng)目，如果做成特許經(jīng)營，那項(xiàng)目的回報(bào)機(jī)制是不清晰的，包括收費(fèi)和定價(jià)的機(jī)制也不清晰。盡管是規(guī)定使用者收費(fèi)。可是如果收費(fèi)機(jī)制不清晰，定價(jià)機(jī)制不清晰，企業(yè)在定價(jià)方面會(huì)面臨很多問題。
 

所以，社會(huì)資本還是希望做成政府購買服務(wù)的形式，也就是政府來付費(fèi);第三是風(fēng)險(xiǎn)比較大。因?yàn)樯婕暗絽^(qū)域排他性，對應(yīng)的有普遍服務(wù)義務(wù)，但如果征地拆遷、土地使用的問題以及政府相關(guān)主體及第三方配合的問題等，那么區(qū)域特許經(jīng)營就要保證整個(gè)區(qū)域里面要投資，要按照政府的年度計(jì)劃來建，如果政府的征地拆遷做的不到位，土地使用問題沒解決，那企業(yè)就沒辦法開展項(xiàng)目建設(shè)。這些風(fēng)險(xiǎn)是很難控制的。我覺得社會(huì)資本都偏好有合理回報(bào)，且風(fēng)險(xiǎn)可控的項(xiàng)目。如果回報(bào)機(jī)制不清晰，或收費(fèi)不能保障的項(xiàng)目，社會(huì)資本的興趣度就會(huì)降低。”
 

五大癥結(jié)
 

綜上所述，建立適合我國特點(diǎn)的PPP推廣應(yīng)用雙重制度體系是十分必要的。財(cái)政部所倡導(dǎo)的政府采購PPP模式，本質(zhì)上是借鑒英國政府付費(fèi)型PFI的理念。發(fā)改委所推動(dòng)的特許經(jīng)營類PPP模式，則更多地借鑒了法國經(jīng)驗(yàn)。法國倡導(dǎo)建立雙重PPP制度體系，將特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)都納入法國的PPP制度框架。我國可借鑒法國經(jīng)驗(yàn)，由國家投資主管部門主導(dǎo)制定特許經(jīng)營類PPP制度體系，由財(cái)政主管部門主導(dǎo)制定購買服務(wù)類PPP制度體系，厘清基本概念，加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合，共同推進(jìn)我國PPP制度的建立和完善。
 

不過，隨著特許經(jīng)營立法在緊鑼密鼓地推進(jìn)，有幾個(gè)是困擾社會(huì)資本進(jìn)入的問題也在逐漸清晰。徐玉環(huán)認(rèn)為，雖然期待《特許經(jīng)營法》能夠解決困擾企業(yè)的諸多問題，但是歸納起來，核心問題共有五個(gè)：
 

第一是土地問題。由于經(jīng)營性PPP項(xiàng)目用地要招拍掛，如何保證中選的社會(huì)資本能順利拿到本塊土地?因?yàn)槌绦蚴窍冗x擇PPP社會(huì)資本，然后成立項(xiàng)目公司去拿地，如果土地是招拍掛，那么程序就不可控了，選定的社會(huì)資本就不一定能拿到地。如果拿不到地，這個(gè)項(xiàng)目公司做什么呢?反之，經(jīng)營性用地，如果不是招拍掛的方式又不合理。希望能夠?qū)ｉT針對特許經(jīng)營項(xiàng)目，直接給地，也不用走程序，這就需要政府特事特辦。如果《特許經(jīng)營法》能夠解決這個(gè)問題，就是利好。
 

第二是擔(dān)保問題。項(xiàng)目資金納入跨年度預(yù)算，這是履約承諾，并非為擔(dān)保，更不要奢望政府方支付保函，這幾乎不可能。雖然政府創(chuàng)新了很多的擔(dān)保方式，但是現(xiàn)在金融機(jī)構(gòu)還是希望單獨(dú)貸款，也就是要項(xiàng)目設(shè)施、項(xiàng)目資產(chǎn)、土地使用權(quán)全都拿過去作抵押，然后股東還要提供擔(dān)保。如此一來，項(xiàng)目公司會(huì)產(chǎn)生好多麻煩。不過最近，最高人民法院11號(hào)的指導(dǎo)案例明確，特許經(jīng)營里面的收益權(quán)可以質(zhì)押融資。這個(gè)出來之后對金融機(jī)構(gòu)能夠接受收益權(quán)作質(zhì)押是很好的引導(dǎo)作用。另外，目前項(xiàng)目公司在擔(dān)保方面，基本是全流程擔(dān)保，建設(shè)期有履約保證金，運(yùn)營期有運(yùn)營期的履約保證金等等，做到全覆蓋擔(dān)保。但是政府的付費(fèi)就沒有保涵給企業(yè)，所以擔(dān)保額體系要跟上，這樣兩者才是平等的關(guān)系。
 

第三是國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓。首先平臺(tái)不同。企業(yè)要進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易中心平臺(tái)還是政府采購平臺(tái)?選擇哪個(gè)平臺(tái)的專家?這些都要在立法中給予說明;其次就是前置程序問題(尤其是存量TOT項(xiàng)目)和后續(xù)變更事宜。項(xiàng)目即使是通過政府采購平臺(tái)采購的，仍應(yīng)通過交易中心支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款、辦理交易憑證及辦理變更登記手續(xù)。

那么這些手續(xù)是否能夠順利辦理，也需要明確;最后還有回購問題。如果期滿采取股權(quán)回購或資產(chǎn)回購的方式，是否還需要進(jìn)場交易。
 

第四是定價(jià)機(jī)制。比如污水項(xiàng)目，采取的是收支兩條線，原則是按公式調(diào)價(jià)，但是政府規(guī)定要走聽證程序。但是由于政府補(bǔ)貼不到位，使得聽證過不了怎么辦?這樣，企業(yè)就沒有了積極性，也就不愿意做了。
 

第五是稅收政策。有些稅收優(yōu)惠形同虛設(shè)：比如污水處理勞務(wù)收入適用所得稅“三免三減半”，自開始有收入起算，但實(shí)際情況是項(xiàng)目發(fā)展到7~8年方開始有盈利，所以企業(yè)實(shí)際享受不到這種優(yōu)惠;有些稅收各地操作五花八門：新建項(xiàng)目差額征稅還是全額征稅問題。希望立法改為項(xiàng)目公司的應(yīng)納稅額為獲得的項(xiàng)目收入扣除施工合同金額后的差額;另外有些流轉(zhuǎn)稅影響PPP項(xiàng)目運(yùn)作：比如當(dāng)項(xiàng)目公司擁有項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，期滿無償移交全部項(xiàng)目資產(chǎn)是否也視同銷售交流轉(zhuǎn)稅;當(dāng)項(xiàng)目公司僅擁有經(jīng)營權(quán)時(shí)，期滿無償移交又如何認(rèn)定流轉(zhuǎn)稅的問題。投資人的稅到底怎么交，希望都能在立法中有明確解釋。

文章來源：新理財(cái)