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在我國，1987年肯德基在北京開設(shè)第一家商業(yè)特許經(jīng)營店，標(biāo)志著商業(yè)特許經(jīng)營進(jìn)入我國市場(chǎng)。雖然只有短短二十年的發(fā)展歷程，但我國的商業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展十分迅速，特別是2000年以來，商業(yè)特許經(jīng)營在我國進(jìn)入高速增長期。2000年底，我國擁有商業(yè)特許經(jīng)營企業(yè)410家，店鋪11000個(gè)，涉及三十多個(gè)行業(yè)。2001年6月，我國擁有商業(yè)特許經(jīng)營企業(yè)600多家，涉及40多個(gè)行業(yè)。2002年，我國的商業(yè)特許經(jīng)營企業(yè)已經(jīng)超過了1000家，涉及的行業(yè)也超過了50個(gè)。2003年10月，我國的商業(yè)特許經(jīng)營企業(yè)超過了1500家，特許加盟店超過7萬家，2003年底，我國的商業(yè)特許經(jīng)營企業(yè)超過1900家。2005年，我國的商業(yè)特許經(jīng)營企業(yè)已經(jīng)達(dá)到2320家。截止2008年底，全國就已有諸如肯德基、麥當(dāng)勞、全聚德、華聯(lián)超市、馬蘭拉面、吳裕泰茶葉、福奈特洗衣、東易日盛裝飾等3500個(gè)較具規(guī)模和較規(guī)范的商業(yè)特許經(jīng)營體系,涉及餐飲、零售、洗衣、室內(nèi)裝飾、休閑健身等60多個(gè)行業(yè)，特許加盟店約30萬以上。各項(xiàng)數(shù)據(jù)均居于世界前茅。商業(yè)特許經(jīng)營已經(jīng)成為中國商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活不可或缺的有機(jī)組成部分，我國也將成為世界上最大的商業(yè)特許經(jīng)營市場(chǎng)。

一、商業(yè)特許經(jīng)營的概念及與直銷的區(qū)別

商業(yè)特許經(jīng)營，一般簡稱為特許經(jīng)營，有時(shí)也叫特許加盟，是一種營銷方式。它是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，也就是特許人，通過訂立合同，將其擁有的這些經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者也就是被特許人使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付相應(yīng)費(fèi)用的經(jīng)營活動(dòng)。

目前，國內(nèi)許多直銷企業(yè)擁有自己的直營店，大多數(shù)也經(jīng)營了若干年，就是說也具有“兩店一年”的資質(zhì)。但商業(yè)特許經(jīng)營與直銷有著本質(zhì)的區(qū)別。特許經(jīng)營不一定是簡單的商品銷售，它涉及某種形式的經(jīng)營資源的授權(quán)使用問題，特許人通過授權(quán)給被特許人經(jīng)營資源的使用權(quán)而靠被特許人的努力來銷售產(chǎn)品或服務(wù)。直銷并不涉及經(jīng)營資源的授權(quán)使用問題，一般是采取廠方派員直接向客戶銷售或通過直銷店、媒體廣告等方式來銷售商品，其主要目的是要減少廠家與消費(fèi)者之間的中間環(huán)節(jié)。

二、企業(yè)從事商業(yè)特許經(jīng)營應(yīng)當(dāng)具有“兩店一年”的必要性

《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力。

特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)擁有至少2個(gè)直營店，并且經(jīng)營時(shí)間超過1年。

具體來看，如何判定特許人是否擁有“成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力”，則體現(xiàn)在本條第二款的規(guī)定中，即：特許人應(yīng)當(dāng)擁有至少兩家直營店鋪、并且經(jīng)營時(shí)間超過一年。這也是通常說的“兩店一年”的規(guī)定。

不僅僅特許人應(yīng)當(dāng)具有“兩店一年”，而且分特許人也應(yīng)當(dāng)具有 “兩店一年”。分特許人從事的也是商業(yè)特許經(jīng)營活動(dòng)，因此也應(yīng)該符合法規(guī)的規(guī)定。

三、企業(yè)從事商業(yè)特許經(jīng)營應(yīng)當(dāng)具有“兩店一年”的依據(jù)

“兩店一年”要求的依據(jù)在于：首先，特許經(jīng)營活動(dòng)是連鎖經(jīng)營的一種，既然是連鎖經(jīng)營，則應(yīng)起碼存在兩家店鋪才可稱作“連鎖”;其次，特許人應(yīng)當(dāng)已經(jīng)開發(fā)出了成熟的經(jīng)營模式，那么特許人本身從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)起碼一年的時(shí)間，方可以證明其商業(yè)模式是成熟可行的、可以由被特許人進(jìn)行經(jīng)營的。

“兩店一年”的要求最早是在《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定的。縱觀各國立法，確實(shí)有類似“兩店一年”規(guī)定的國家并不多;我國在立法過程與實(shí)踐中也多次論證過“兩店一年”要求存在的必要性和合理性。《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》自2005年2月1日施行以來，“兩店一年”的規(guī)定不僅能夠證明特許人已經(jīng)具備了從事特許經(jīng)營活動(dòng)的最低資質(zhì)，并且在實(shí)踐中可以有效地減少某些不法分子打著特許經(jīng)營的招牌進(jìn)行欺詐的現(xiàn)象。考慮到相當(dāng)大的一部分被特許人是個(gè)人，商業(yè)經(jīng)驗(yàn)相對(duì)較少，實(shí)踐中辨別真?zhèn)翁卦S人的能力有限，“兩店一年”的規(guī)定現(xiàn)階段在我國還有著必要意義。

四、企業(yè)從事商業(yè)特許經(jīng)營應(yīng)當(dāng)具有“兩店一年”的例外情形

《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定了對(duì)于“兩店一年”的要求的例外情況，也就是說，《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》施行前已經(jīng)從事特許經(jīng)營活動(dòng)的特許人，不適用“兩店一年”的規(guī)定。此項(xiàng)規(guī)定的主要原因是為了保證已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)行為的穩(wěn)定性，使已經(jīng)開展了特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的特許人可以不必因?yàn)椴粷M足“兩店一年”的規(guī)定而不能與被特許人繼續(xù)運(yùn)營已經(jīng)開始的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。

五、商業(yè)特許經(jīng)營的企業(yè)的“兩店一年”應(yīng)如何認(rèn)定

在《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》實(shí)施以前的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第七條規(guī)定在中國境內(nèi)具有“兩店一年”。這意味著“兩家直營店”只能是在中國境內(nèi)，而不能位于中國境外，否則即使在境外有直營店也不符合“兩店一年”的要求。但事實(shí)上，如果外國特許人能夠證明其在中國境外擁有兩家店鋪，也可以表明其擁有了成熟的商業(yè)模式可以許可給被特許人。要求外國特許人必須在中國境內(nèi)擁有兩家直營店，意味著要求他們?cè)谥袊猩虡I(yè)存在。而按照我國加入世貿(mào)的承諾，跨境交付的商業(yè)特許經(jīng)營是不要求在中國境內(nèi)設(shè)立商業(yè)存在的。基于這種情況，2007年5月1日實(shí)施《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》取消了兩家直營店必須位于中國境內(nèi)的規(guī)定。這體現(xiàn)了政府鼓勵(lì)境外優(yōu)質(zhì)的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)進(jìn)入我國市場(chǎng)，希望國內(nèi)的中小企業(yè)和個(gè)人能夠在特許經(jīng)營領(lǐng)域有更多的特許人可以選擇。

首先，“兩店一年”中的“一年”指就是從事某一產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)時(shí)間超過一年以上的，且產(chǎn)品或服務(wù)是將來準(zhǔn)備從事商業(yè)特許經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)。而不僅僅只是企業(yè)成立一年以上，也不是企業(yè)經(jīng)營非準(zhǔn)備從事商業(yè)特許經(jīng)營所涉產(chǎn)品或服務(wù)一年以上。

其次，如何判斷特許人是否擁有兩家直營店。

一方面，“直營店”應(yīng)當(dāng)是指由特許人擁有的店鋪。其中，“擁有”應(yīng)當(dāng)不僅僅包括全資擁有，還應(yīng)包括控股擁有的情況。此外，考慮到現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中企業(yè)的分工較細(xì)，即使是同一集團(tuán)內(nèi)部的不同企業(yè)可能也存在著不同的分工——可能有的企業(yè)只作為特許人來從事業(yè)務(wù)，而有的企業(yè)負(fù)責(zé)經(jīng)營店鋪。因此，如果特許人的關(guān)聯(lián)企業(yè)能夠滿足“兩店一年”的要求，我們認(rèn)為就應(yīng)當(dāng)視同特許人本身滿足了“兩店一年”的要求。《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》和《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》中均未定義“關(guān)聯(lián)企業(yè)”的含義，但是《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》第三條做了有關(guān)規(guī)定：“本辦法所稱關(guān)聯(lián)公司，是指特許人的母公司、特許人直接或間接擁有全部或多數(shù)股權(quán)的子公司、與特許人直接或間接地由同一所有人擁有全部或多數(shù)股權(quán)的公司。”我們認(rèn)為該定義是可以適用在判斷特許人是否滿足了“兩店一年”要求的，也就是說，如果是與特許人具備直接或間接控股關(guān)系的企業(yè)滿足了“兩店一年”要求，就應(yīng)認(rèn)為特許人滿足了該要求。

另一方面，還應(yīng)當(dāng)注意到，直營店的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)是與特許業(yè)務(wù)在相同品牌下運(yùn)營的相同業(yè)務(wù)。比如，如果特許人的直營店是從事快餐服務(wù)，但其特許業(yè)務(wù)從事的是衣物干洗，很顯然，這時(shí)特許人的直營店并不能夠證明特許人在特許的業(yè)務(wù)領(lǐng)域(即快餐服務(wù))已經(jīng)建立了成熟的運(yùn)營模式，這并不符合“兩店一年”要求的立法本意。因此，直營店鋪運(yùn)營的業(yè)務(wù)必須與特許業(yè)務(wù)相同，方才可以滿足“兩店一年”的要求。

并且，直營店的品牌也必須是與特許業(yè)務(wù)的品牌相同的。假設(shè)特許人在甲品牌下從事快餐業(yè)務(wù)、并且擁有在甲品牌下運(yùn)營的若干快餐店，但是特許人從未在乙品牌下從事快餐業(yè)務(wù)。那么，由于證明某一具體品牌的運(yùn)營模式和市場(chǎng)前景是需要時(shí)間的，如果特許人擬在乙品牌下從事快餐特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，特許人在甲品牌下能夠成功地運(yùn)營快餐業(yè)務(wù)是不夠的。因?yàn)樘卦S人能夠在甲品牌下成功運(yùn)營快餐業(yè)務(wù)，并不意味著其在乙品牌下業(yè)內(nèi)也能夠建立成熟的商業(yè)模式。因此，從滿足“兩店一年”要求的角度出發(fā)，直營店應(yīng)當(dāng)與特許業(yè)務(wù)是在同一品牌下運(yùn)營的。例如：對(duì)于酒店業(yè)等國際上通常為業(yè)主提供管理服務(wù)的行業(yè)，特許人或其關(guān)聯(lián)公司為業(yè)主管理的店鋪可否被視為直營店?鑒于不擁有直營店是相當(dāng)一部分酒店業(yè)公司的實(shí)際運(yùn)營模式，我們認(rèn)為可以將該等店鋪視為直營店。

第三，需要指出的是，特許人的直營店不能認(rèn)定為分特許人的直營店。特許人與分特許人是特許與被特許的關(guān)系，并不具有包含、投資等關(guān)系。分特許人在取得特許人的授權(quán)后應(yīng)當(dāng)具有“兩店一年”后才能發(fā)展二級(jí)被特許商。

六、涉及“兩店一年”的法律責(zé)任

1民事責(zé)任

首先，僅僅不具有“兩店一年”從事商業(yè)特許經(jīng)營并不當(dāng)然導(dǎo)致所簽訂的合同無效。

在司法實(shí)踐中，經(jīng)常有訴訟當(dāng)事人以某企業(yè)不具有“兩店一年”等資質(zhì)為由，向人民法院提起商業(yè)特許經(jīng)營合同無效之訴。其依據(jù)是根據(jù)《合同法》第五十二條第五款的規(guī)定，違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范是為了管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅是為了處罰違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為，而且也否定違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。在實(shí)踐中，法律法規(guī)效力性的強(qiáng)制規(guī)范的行為一般需要有關(guān)部門的審批或行政許可。《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》屬于行政法規(guī)，但問題是該法規(guī)定的第七條第二款的規(guī)定是否屬于效力性的強(qiáng)制規(guī)范。而從事商業(yè)特許經(jīng)營并不需要有關(guān)部門的審批或行政許可，也就是說《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第七條第二款的規(guī)定不屬于效力性的強(qiáng)制規(guī)范，而是屬于管理性的強(qiáng)制規(guī)范。因此，即使特許人不具有“兩店一年”等資質(zhì)條件，也不能導(dǎo)致合同的無效。

其次，特許人沒有或虛假披露“兩店一年”信息的，將承擔(dān)導(dǎo)致合同解除的不利后果。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十三條第三款規(guī)定，特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第七條第二款的規(guī)定是對(duì)特許人“兩店一年”的經(jīng)營資質(zhì)的要求。如果特許人在簽訂特許經(jīng)營合同前有披露其經(jīng)營資質(zhì)的義務(wù)。如果特許人在未達(dá)到“兩店一年”資質(zhì)且未予披露的情況下仍與被特許人簽訂合同的，應(yīng)屬隱瞞有關(guān)信息或提供虛假信息的情形，被特許人可依《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十三條第三款的規(guī)定要求解除特許經(jīng)營合同或者依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求撤銷合同，以保護(hù)自身權(quán)利。

2行政責(zé)任

《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定，特許人不具備本條例第七條第二款規(guī)定的條件，從事特許經(jīng)營活動(dòng)的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，處10萬元以上50萬元以下的罰款，并予以公告。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十八條規(guī)定，特許人違反本條例第二十一條、第二十三條規(guī)定，被特許人向商務(wù)主管部門舉報(bào)并經(jīng)查實(shí)的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告。

“兩店一年”是特許人從事商業(yè)特許經(jīng)營活動(dòng)的基本資質(zhì)之一。特許人不具備“兩店一年”的資質(zhì)的，不得從事商業(yè)特許經(jīng)營活動(dòng)。“兩店一年”的規(guī)定，其主要目的是防止以商業(yè)特許經(jīng)營名義進(jìn)行的商業(yè)欺詐和犯罪活動(dòng)。