商業特許經營在我國發展已近十多年時間，2011年《商業特許經營備案管理辦法》修訂，2012年新《商業特許經營信息披露管理辦法》施行，隨著相關法規的不斷完善，商業特許經營呈現穩步發展的態勢。2013年，我國特許連鎖商120強擁有加盟店已達115380個，商業特許經營糾紛已是律師實務中一項重要業務領域。近日，我所律師代理兩起商業特許經營合同糾紛案件，該兩起案件既相類似，又有不同，筆者簡做對比分析，供大家閑時一閱。
一、合同效力問題
案例A中區域特許商加盟時未與特許人簽訂商標使用協議，導致區域特盟商許可下級加盟商使用注冊商標存在效力瑕疵。案例B中專利權人為特許人法定代表人，法定代表人忽略應與特許人簽訂專利權實施許可合同，導致特許人對外簽訂專利權使用許可存在效力瑕疵。且案件A中特許人未向省商務主管部門辦理備案手續，案件B中對方已向專利復審委員會提起無效宣告。兩起案件對方均著力以合同無效進行抗辯。
特許經營活動應及時辦理備案手續，如涉及知識產權應當簽訂使用許可合同，并明確約定是否有權再許可。
該兩起案件仍在審理中，庭審中主審法官均明確指出商業特許經營既包括注冊商標、專利，還包括商業秘密、經營指導與服務、獨特風格形象等內容。即使知識產權效力存在瑕疵，不能據此否認整體商業特許經營合同效力。
二、合同解除后責任承擔問題
案例A明確約定違約導致合同解除違約金計算方式，但未明確約定合同解除后加盟費不予返還，案例B明確約定加盟商違約導致合同解除后加盟費不予返還，但未明確約定違約金計算方式。
案例A中加盟費能否不予返還，或者按比例返還存在不確定性。案例B中違約賠償不易證明。雖可依據《合同法》第97條規定主張賠償損失，但商業特許經營核心在于無形資產輸出，一般說來產品本身成本并不高，無形資產價值難以通過該規定獲得補償。
商業特許經營合同應當對以上條款予以明確。
三、侵權責任與違約責任競合
案例B中，違約方篡改特許人營銷宣傳材料用于宣傳非特許人產品，構成侵權責任與違約責任競合。商業特許經營核心在于知識產權，出現侵權責任與違約責任競合并非個案。由于《合同法》第122條規定，責任競合情形下只能擇一起訴。對于案例B，綜合考量自身訴求選擇違約之訴。一般說來，計算損失賠償時，侵權責任比違約責任涵蓋范圍更廣(《專利法》第六十五條、《著作權法》第四十九條和《合同法》第九十七條)，且侵權責任不受合同效力問題影響。不同案例可視不同情形選擇不同的訴訟策略。
相關法條
《中華人民共和國合同法》第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。
《中華人民共和國專利法》第六十五條侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
《中華人民共和國著作權法》第四十九條 侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。
