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如果商標(biāo)中使用了“中華黃金”，會(huì)被禁止嗎?未被禁止，又為何不能注冊通過?未注冊商標(biāo)是否能作為特許經(jīng)營資源呢?

《商標(biāo)法》第十條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的。

那么，如果商標(biāo)中使用了“中華黃金”，會(huì)被禁止嗎?未被禁止，又為何不能注冊通過?

未注冊商標(biāo)是否能作為特許經(jīng)營資源呢?

近日，北京市高級(jí)人民法院做出的(2015)高民(知)申字第00916號(hào)裁定書再次給出了否定答案。

特許經(jīng)營引發(fā)的“中華黃金”商標(biāo)糾紛

2010年11月13日，秦棟(下稱“原告”)與北京中金華業(yè)珠寶有限公司(下稱“中金華業(yè)公司”或“被告”)簽訂《特許經(jīng)營合同》，約定：中金華業(yè)公司在合同有效期內(nèi)授權(quán)原告在內(nèi)蒙古自治區(qū)范圍內(nèi)代理“中華黃金”品牌黃金珠寶首飾業(yè)務(wù)，開設(shè)“中華黃金”品牌加盟店，使用“中華黃金”品牌終端視覺標(biāo)準(zhǔn)。

之后，原告秦棟在內(nèi)蒙古自治區(qū)自行發(fā)展加盟商，2011年加盟商達(dá)到20家。

2012年3月，中金華業(yè)公司以秦棟違約為由，向秦棟快遞《終止合同告知函》，要求解除合同。

2012年5月，雙方因加盟費(fèi)等事宜訴諸法院，并由此牽出了商標(biāo)糾紛。

一審中，原告訴稱，在履行特許經(jīng)營合同中發(fā)現(xiàn)，被告不具備特許經(jīng)營的經(jīng)營資源，因?yàn)?ldquo;中華黃金”不是注冊商標(biāo)，不具有品牌價(jià)值，導(dǎo)致原告不能實(shí)現(xiàn)特許經(jīng)營的合同目的。由于“中華黃金”不可能享有商標(biāo)專用權(quán)，被告不能提供經(jīng)營資源，無法履行特許經(jīng)營合同，所以原告拒絕支付加盟費(fèi)。

被告中金華業(yè)公司辯稱，“中華黃金”品牌和終端視覺效果，雖然未取得商標(biāo)專用權(quán)，但通過在先使用和培育具有一定的市場競爭力，并且經(jīng)過被告持續(xù)的推廣宣傳活動(dòng)，使該品牌具有可觀的商業(yè)價(jià)值。原告能夠發(fā)展20個(gè)加盟商也說明了品牌具有價(jià)值，不能實(shí)現(xiàn)合同目的之說缺乏事實(shí)依據(jù)。

2012年11月9日，北京市西城區(qū)人民法院一審判決認(rèn)為，秦棟與中金華業(yè)公司通過簽訂合同，確立了“中華黃金”品牌及終端視覺標(biāo)準(zhǔn)作為經(jīng)營資源，由中金華業(yè)公司授權(quán)秦棟在內(nèi)蒙古自治區(qū)的范圍內(nèi)開展獨(dú)立經(jīng)營活動(dòng)，實(shí)行區(qū)域保護(hù)，并就秦棟在授權(quán)區(qū)域內(nèi)發(fā)展加盟商的具體事宜進(jìn)行約定;中金華業(yè)公司有權(quán)對(duì)加盟店的運(yùn)作和品牌形象標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的管理。雙方簽訂的合同屬于特許經(jīng)營合同，且合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)，是雙方的真實(shí)意思表示，為有效的合同。

二審法院維持了原判

未注冊商標(biāo)也可作為特許經(jīng)營資源

原告方無法接受二審判決結(jié)果，一個(gè)月后，再次向北京市高級(jí)人民法院提出再審申請。

原告秦棟的二審及再審的代理律師劉曦雨認(rèn)為，“中華黃金”不具備作為特許經(jīng)營資源的基本條件。任何一種類型的特許經(jīng)營資源，合法性應(yīng)當(dāng)是其前提條件。而中金華業(yè)公司所使用的“中華黃金”標(biāo)志中含有“中華”二字，與我國國名近似，違反我國《商標(biāo)法》第十條的規(guī)定，屬于不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志。可見，一方面，“中華黃金”作為商標(biāo)，不可能在中國獲得注冊，另一方面，“中華黃金”作為非注冊商標(biāo)，也不得使用。因此，“中華黃金”作為一個(gè)違反《商標(biāo)法》禁用規(guī)定的標(biāo)志，顯然不具備作為特許經(jīng)營資源的基本條件。

根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三條的規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動(dòng)。

那么未注冊商標(biāo)能否作為特許經(jīng)營資源呢?

二審法院給出了明確答復(fù)：特許經(jīng)營資源還應(yīng)當(dāng)包括，在先使用并具有一定影響的能夠形成某種市場競爭優(yōu)勢的未注冊商標(biāo)。

理由和一審法院認(rèn)定一致，特許經(jīng)營合同區(qū)別于其他合同的基本特征在于：特許人擁有(包括所有和控制)的經(jīng)營資源，是為特許人所獨(dú)有的或具有一定的市場競爭優(yōu)勢可以為被特許人帶來一定利益的有形或者無形資產(chǎn)，包括注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)、商業(yè)秘密、經(jīng)營模式等，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與特定經(jīng)營模式結(jié)合的產(chǎn)物;特許人將上述經(jīng)營資源整體許可被特許人使用;特許人直接或者間接收取特許權(quán)使用費(fèi)。

同時(shí)一審法院還認(rèn)為，秦棟主張“中華黃金”不具有注冊商標(biāo)專用權(quán)，也并非未對(duì)其實(shí)際經(jīng)營產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，事實(shí)上，通過中金華業(yè)公司所投入的廣告宣傳以及持續(xù)性的使用，使“中華黃金”文字及圖形組合標(biāo)識(shí)在行業(yè)內(nèi)以及一定區(qū)域內(nèi)產(chǎn)生了相應(yīng)可觀的商業(yè)價(jià)值。

中國政法大學(xué)民商法學(xué)院張今教授也認(rèn)為，特許經(jīng)營資源包含一攬子條件，不僅包括商標(biāo)本身，跟商標(biāo)有關(guān)的加盟店的裝飾風(fēng)格、經(jīng)營模式等都足以形成經(jīng)營資源。未注冊商標(biāo)并不會(huì)必然導(dǎo)致特許經(jīng)營合同無效。

“中華黃金”商標(biāo)注冊不了卻也未被禁止

原告方還告訴《法人》記者，“中華黃金”違反我國《商標(biāo)法》第十條的規(guī)定，因而從2010年至2013年期間，曾數(shù)次向商標(biāo)局將“中華黃金”申請為注冊商標(biāo)，但均被商標(biāo)局駁回，主要理由是違反了《商標(biāo)法》第十條第一款第(一)項(xiàng)、第(八)項(xiàng)，第十一條第一款第(一)項(xiàng)等規(guī)定。

《法人》查詢獲知，目前中金華業(yè)公司其實(shí)依然在廣泛使用“中華黃金”商標(biāo)。并且從中金華業(yè)公司獲知，至2014年8月，全國“中華黃金”品牌加盟店柜已達(dá)近400家。

原告方稱，從2013年1月17日起，原告秦棟曾數(shù)次前往西城工商局對(duì)中金華業(yè)公司依然在使用“中華黃金”商標(biāo)的事實(shí)進(jìn)行舉報(bào)投訴。

2013年9月27日，西城工商局就秦棟舉報(bào)做出書面回復(fù)。認(rèn)為中金華業(yè)公司所使用的標(biāo)識(shí)系由圖形與文字組合而成的整體標(biāo)志，其中含中華黃金文字;該商標(biāo)于2011年4月申請注冊，2011年11月28日被商標(biāo)局駁回;2011年12月9日申請復(fù)審，2012年1月11日商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)受理其復(fù)審申請。通過調(diào)查，被舉報(bào)人使用的標(biāo)志不屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定的情形，認(rèn)為對(duì)其進(jìn)行立案處罰的證據(jù)不足。同時(shí)稱，商標(biāo)局執(zhí)法人員在調(diào)查期間，被舉報(bào)人自行對(duì)商標(biāo)使用行為做出了調(diào)整。

2015年4月7日，秦棟再次向西城工商局舉報(bào)中金華業(yè)公司違法使用中華黃金作為其商標(biāo)的行為，但西城工商局至今仍未給予秦棟任何答復(fù)。

2015年6月19日，北京市高級(jí)人民法院作出裁定，將原告再審申請駁回。理由是：(一)被申請人將其擁有的“中華黃金”品牌作為經(jīng)營資源許可申請人在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，“中華黃金”文字及圖形組合標(biāo)識(shí)通過被申請人持續(xù)性的使用，使其在行業(yè)內(nèi)以及一定區(qū)域內(nèi)產(chǎn)生了相應(yīng)的商業(yè)價(jià)值。二審法院將其認(rèn)定為未注冊商標(biāo)，并作為特許經(jīng)營資源并無不當(dāng)。(二)被申請人許可申請人使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)系“中華黃金”文字及圖形組合，雙方簽訂的特許經(jīng)營合同并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因而合同合法有效。

“中華黃金”商標(biāo)未被禁止，為什么也無法注冊通過呢?

浙江澤大律師事務(wù)所喬萬里律師認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第十條確有同我國國家名稱相同或者近似的名稱不得作為商標(biāo)使用的規(guī)定，作為商標(biāo)注冊更是難以實(shí)現(xiàn)，但原則一般都會(huì)有例外，如中國銀行、中國石油等雖包含中國字樣，由于其國有性質(zhì)、地域范圍及在全國實(shí)際經(jīng)營的影響力，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，不但允許其作為商標(biāo)使用，更是獲得了注冊，取得了注冊商標(biāo)專用權(quán)。本案“中華黃金”未能獲得注冊的原因不僅僅是包含了同我國國家名稱相同或者近似的名稱“中華”，其“黃金”字樣為該種商品的通用名稱，直接描述了商品服務(wù)的功能特點(diǎn)經(jīng)營范圍等，缺乏顯著特征，且沒有“通過使用取得顯著特征并便于識(shí)別”的例外情形，所以該商標(biāo)仍無法獲得注冊。

同時(shí)，喬萬里律師還提醒，特許人在與他人簽訂特許經(jīng)營合同時(shí)，盡可能擴(kuò)大特許經(jīng)營資源的覆蓋范圍，對(duì)注冊商標(biāo)、企業(yè)字號(hào)、標(biāo)志、專利、版權(quán)、經(jīng)營手冊、宣傳資料、店面裝修圖紙及形象、商業(yè)秘密以及一切能夠形成市場競爭優(yōu)勢的經(jīng)營資源等，均應(yīng)明確約定規(guī)范使用方式和違約責(zé)任。