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在市政公用事業(yè)或公共工程的特許經(jīng)營領(lǐng)域，一旦政府成了特許經(jīng)營的實(shí)施主體或特許經(jīng)營協(xié)議的締約者，那么政府特許經(jīng)營協(xié)議是屬于行政合同還是民事合同，對此問題，理論界觀點(diǎn)并不一致。有人認(rèn)為，政府特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)該是私法契約;也有人認(rèn)為是民事契約，還有人將政府特許經(jīng)營行為分為兩段，前半段的招標(biāo)與決標(biāo)行為，涉及到廠商的投標(biāo)資格及國家資源的充分公平分配問題，公法性質(zhì)突出，因而是公法行為;而契約的締結(jié)、履行等行為，則是私法行為。這種觀點(diǎn)雖有一定道理，但由此而生的法律問題難以解決。因?yàn)橥徽卦S經(jīng)營協(xié)議，若前階段的招標(biāo)決標(biāo)與后階段的締結(jié)履行法律性質(zhì)不同，而適用不同的司法程序、甚至不同的法院來管轄和評價(jià)，不但不能從根本上消除人們的認(rèn)識(shí)分歧，而且會(huì)引發(fā)更大的爭議。

本人認(rèn)為，政府特許經(jīng)營實(shí)質(zhì)上是一種特殊的行政許可。首先，政府特許經(jīng)營協(xié)議主體的特定性主要表現(xiàn)為協(xié)議主體資格的特定性。政府特許經(jīng)營協(xié)議是在行政主體實(shí)施行政管理活動(dòng)的過程中形成的，其設(shè)立、變更和終止，原則上離不開行政主體的活動(dòng)，合同中有一方為行政機(jī)關(guān)，另一方為有一定資質(zhì)的單位或組織而不是普通的自然人或法人，合同雙方主體地位是不平等的。所以，這種協(xié)議的主體必然是特定的。我國的政府特許經(jīng)營在《中華人民共和國行政許可法》中已能找到直接而明確的依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第12條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”，可以設(shè)定行政許可。為使此項(xiàng)規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)，《中華人民共和國行政許可法》第53條又作了進(jìn)一步規(guī)定，據(jù)此，行政主體實(shí)施上述事項(xiàng)的行政許可，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定，具體程序，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。行政主體按照招標(biāo)、拍賣程序確定中標(biāo)人、買受人后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，并依法向中標(biāo)人、買受人頒發(fā)行政許可證件。行政主體違反此項(xiàng)規(guī)定，不采用招標(biāo)、拍賣方式，或者違反招標(biāo)、拍賣程序，損害已中標(biāo)人合法權(quán)益的，已中標(biāo)人可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的客體是涉及國計(jì)民生的公用事業(yè)，并非一般的投資項(xiàng)目，具有極強(qiáng)的公共性、公益性，對特許經(jīng)營的投資經(jīng)營者的選擇及特許經(jīng)營區(qū)域的劃分及確定，屬政府對公共事務(wù)的管理，應(yīng)由政府根據(jù)本地實(shí)際情況來決定，不宜由人民法院通過民事或者行政審判方式來裁決確定經(jīng)營者。否則，則構(gòu)成司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)。