一、“闖入”特許領域的注冊商標現象及成因
在我國國民經濟行業或者服務領域，根據《行政許可法》之規定，其市場準入需要通過國家特定機關的嚴格審核，并具備一定的主體資質或者資格，如設立證券公司、商業銀行和律師事務所等即屬于這種情形：
特許行業領域情形1設立證券公司，應當具備《公司法》、《證券法》和《證券公司監督管理條例》規定的條件，并經國務院證券監督管理機構批準，獲得《經營證券業務許可證》，方可經營。未取得經營證券業務許可證，證券公司及其境內分支機構不得經營證券業務。情形2設立商業銀行，應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。經批準設立的商業銀行，由國務院銀行業監督管理機構頒發經營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記，領取營業執照。未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。情形3在法律服務行業，沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義從事法律服務業務;除法律另有規定外，不得從事訴訟代理或者辯護業務。設立律師事務所，應當向設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門提出申請。準予設立的，向申請人頒發律師事務所執業證書。申請設立律師事務所，其名稱由批準機關核定。名稱的核定機關是批準律師事務所設立的司法行政機關。
以上這些采取行政許可制度的行業及服務領域，統稱“特許領域”。根據《商標法》第四條之規定，特許領域的自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，可以向商標局申請商標注冊。
但是，隨著《商標法》及其配套文件的多次修改，商標注冊申請在主體、申請注冊的商品或服務范圍及形式越來越寬松和自由。商標注冊申請人的范圍“企業、事業單位和個體工商業者”變更為“自然人、法人或者其他組織”，商標注冊的“申報的商品不得超出核準或者登記的經營范圍”的限制規定也放開了，而且“商標注冊申請人可以通過一份申請就多個類別的商品申請注冊同一商標”。商標申請人可以自由指定商品或服務類別，商標局不再審查審查注冊申請人的經營范圍以及是否具備其商標注冊指定的商品或服務類別所需的經營資質或者資格。于是，在商標注冊實踐中，商標申請人可以在不具備從事“特許領域”相關的資質或者資格，而在相應的商品或服務類別上注冊商標。這種現象可稱為“闖入”特許領域的商標注冊，其核準注冊的商標稱之為“闖入”特許領域的注冊商標。
“闖入”特許領域的商標注冊的成因很多。其一，我國商事改革后，在工商登記注冊的企業設立采取“先照后證”的方式。企業為了防止企業字號被他人搶注，在獲得某一特許領域的批準或許可前在相
應的類別和商品或服務項目上申請商標注冊，或者暫無進入某一特許領域的計劃，只是事先進行商標注冊，為自己保留在特許領域的注冊商標專用權。其二，有商標注冊人以某一實際使用商標為進行注冊同時，將與該商標近似的商標在同樣的類別進行注冊，以擴大對實際使用的商標的保護。其三，有的商標申請人在包括“特許領域”的眾多類別無合理理由大量注冊商標，不是為了商標實際使用，而且為了囤積商標，用于商標轉讓，或以注冊商標專用權為基礎起訴其他商標實際使用者侵權獲得賠償，或限制在先使用商標的競爭者使用該注冊商標，等等。
于是，在商標注冊和商標實際使用之間，便經常發生“脫節象”，即商標注冊人并沒有在所注冊的所有類別中都實際使用商標。對于那些沒有實際使用的類別，在商標被撤銷前，他人仍然不可以在該類別上使用與該已注冊商標相同或類似的商標。對此，商標法未予以禁止，最高人民法院在既有判決上也持開放觀點。“根據商標法規定，注冊商標并不以實際使用為前提，一旦商標獲得注冊，商標法即為商標權人預留了使用的空間。在注冊商標存續期間，即使商標權人未實際使用，不存在現實的市場混淆，也不允許他人在相同商品上使用相同商標或者標識，否則會導致商標法為商標權人預留的使用空間受到侵害。”(參見最高人民法院(2012)民提字第166號《民事判決書》--侵害“大寶”注冊商標專用權和不正當競爭糾紛再審民事判決書)。
二、“闖入”特許領域的注冊商標引發的法律問題
在特許領域相關的類別上出現這種商標注冊和商標實際使用“脫節象”時，注冊人實際上未必有相關的資質或資格從事相關特許行業而僅僅是在書面上于商標注冊時申請了相關類別并獲得批準，而獲得從事相關特許行業相關的資質或資格的、有使用需求的其他主體又無法獲得在特許領域相關的類別注冊相同或類似的商標，無論該商標是否是獲得核準的名稱中的“字號”。由此，如果在此類注冊商標存續期間，在同類或近類商品或者服務上使用了相同或者近似商標，已獲得從事相關特許行業相關的資質或資格的使用人不得不關注兩個與之相關的法律問題：(1)是否構成對商標注冊人的注冊商標侵權并需要承擔賠償責任?(2)如何應對“闖入”特許領域的注冊商標所帶來的困擾?
(一)是否構成對商標注冊人的注冊商標侵權并需要承擔賠償責任?
“闖入”特許領域的注冊商標經常引發商標注冊人與商標實際使用人之間的侵害注冊商標專用權糾紛。如果商標實際使用人將他人注冊商標作為企業名稱中字號使用的，還同時涉及不正當競爭糾紛。羅馬法諺有曰“行使自己之權利，無論對于任何人，皆非不法”，商標注冊人對已注冊的商標享有商標專用權，其他人應當予以尊重和避讓的，法律也為商標權人預留使用空間。但是，“權利之行使不得專以損害他人為目的”。商標的基本功能是區別商品或服務的來源，商標只有通過持續不斷地使用，才能實現這種功能。民事主體申請注冊商標，本應基于使用的真實意圖，以滿足自己的商標使用需求為目的，其申請注冊商標的行為應具有合理性或正當性。為了避免商標注冊人濫用商標專用權，我國《商標法》設置了對注冊商標專用權人的權利限制制度。首先，《商標法》第七條第一款規定“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。”其次，《商標法》第五十九條第三款規定了在先使用抗辯事由，即“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”該在先使用抗辯豁免在先使用人在原使用范圍內繼續使用該商標的法律責任，以緩和商標專用權對現實權利狀態的張力。其三，《商標法》賦予被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的權利。根據《商標法》第六十四條規定，“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”
對于“闖入”，商標權人沒有獲得特許領域相關的資質或資格，實際經營可能性很小，無法提供商標注冊類別和項目上的商品或者服務，沒有必要給商標權人預留使用空間;即使他人在相關類別上進行了近似商標使用，也不可能造成相關公眾對商品或服務來源的誤認，也不會導致商標權人的使用空間受到侵害，因為那種權益本身難以實現。在侵害注冊商標專用權糾紛中，“闖入”特許領域的商標注冊人，往往難以提供訴前三年內實際使用該注冊商標的證據，其賠償請求無法獲得法院支持。
